刘俊海：期货法制定条件已经成熟
中国人民大学教授刘俊海
由上海期货交易所主办的“第十届上海衍生品市场论坛”于5月28-29日召开。本届论坛的主题为“期货市场的创新与转型”。“我的钢铁网”全程图文直播本次论坛。
以下为中国人民大学教授刘俊海发言实录。
非常感谢上期所的邀请使我能够向大家汇报自己的一点研究体会，并且向大家求教。现在我觉得期货市场依然面临着市场化、法治化、国际化、诚信化、公平化的改革重任。应当说到今天为止，这些改革应当说还没有完结。但是在诸多改革当中，我认为核心的还是法治化。如果说我们期货市场，包括监管者、期货公司、交易者、投资客户，现在还没有达到信仰法治的程度，我想至少应当有对法治的敬畏，敬畏不难，信仰比较难。如果有了对法治的敬畏了，我想期货市场大繁荣、大发展的局面指日可待，我谈几点想法。
第一个制定期货法的条件已经成熟。好比蒸馒头一样，说可以揭锅了吗？一个人说可以，还没有熟，有说熟了。熟和不熟是相对的，几个方面来看，期货法的制定是有急迫性的。第一个尽快出台期货法，这是进一步完善期货市场领域，民商事法律制度，保护期货投资者权益的需要，也是维护期货合同当事人合法权益的需要。这涉及到对于立法法第8条的理解，这个第8条说对于民事基本制度只能由立法机关制定法律。那么对于这一条有两种解释，一种说难道期货法是民法吗？如果说不是民法，立法法说的是民法，民事制度，有全国人大及常委会规定。商事制度不一定由全国人大常委会规定。这是我听到的一种看法。
我们国家是民商合一的立法体制，这个体制也不是新中国成立以后确立的，在1929年中华民国制定民法的时候就确定下来的思路，到今天我们还没有商法典。所以把立法法第8条其中提到的民事基本制度解释为民商事基本制度，这么来看，期货市场领域当中，平等主体之间横向的财产关系、交易关系，包括交易所内部的治理关系，还有期货公司与客户，期货公司与交易所之间的商事关系，完全靠行政法规来规定，权威性已经是不足了。
所以我就说，为了使期货法体系更加完整，光有一个调整纵向行政关系的期货管理条例，还是不够。实际上横向的民事关系更为根本，市场经济社会，我认为民事规则的规范总称，实际上就是一个国家的基本大法。我甚至认为，民法、商法，这才是我们真正的经济生活领域的宪法。在这个意义上面来说，我认为将来的期货法可以有很多作为。比如说针对期货市场领域当中的，刚才PatriciaGillman也提到了，包括民事法律行为的效力可以写。如果对于违规的这些交易行为的行政或者公法层面的效力也可以写。
前一阵很多法规跟我探讨一个问题，说最高院合同法司法解释二提出了非常好的理念，因为1982年合同法说违法法律合同都无效。到了1999年新合同法规定，违反法律，行政法规，强制性规定的合同无效。2009年最高院司法解释说，也不是违反法律行政法规中所有的强制性规定合同都无效，只有违反这些强制性规定中的效力性规范的合同才无效。至于说违反管理性规范的合同，民事行为是有效的，只不过是承受行政处罚而已。但是很多法官们困惑的是谁能告诉我如何区分效力性规范和管理性规范。
我个人觉得，这个问题提出不是偶然的。刚才杨庭长提了很多观点我都同意，包括关于风险控制条款的效力，我本人至少在民事法律关系层面，我认为它的效力应当确认。如果作为一个行业认为不正当竞争，证监会处罚它，另当别论。未必导致民事行为本身就无效。我觉得诚信在这个时候显得尤为重要，一会儿我还要谈我们需要什么样的契约精神体现在期货法里面。所以我觉得期货法里面我们可以规定，哪些是倡导性规范、哪些是硬性规范等等，都可以甄别清楚。这种甄别，实际上意味着法律关系越来越细化，我们用显微镜。一定要认真听取，每一个期货市场参与方的利益诉求，关注他们的心理感受，这才能把这个规范写得很清楚。总而言之，我觉得期货法的核心还应当是以民商事法律规范为主，要扩大民商事法律规范的比重。所以期货法，这个名起得好。
慎重拟定强制性规范，要框架在越窄越小的范围之内。
还有一个说是不是去年出台的升级版的期货交易管理条例，是不是短寿了呢？我不这么看。首先法律修改频繁，是一个国家的立法机关具有生命力的体现。像日本，法治来回改，每年改四回都有。第二个如果明年列入人大常委会一读审议的项目，按照立法法规定，我们要履行三读审议程序，但是你无法担保第一次一读审议一定是明年，第二你不好担保一读、二读、三读之间一定隔两个月。所以我就说最快也是在2015年了，所以一个国务院的改版后的专业管理条例在长春司长的领导下，用了三年也是功德无量。
第二个想法，尽快出台期货法，还是中国期货市场走向国际化、全球化的战略选择，这也是增强我国期货市场国际竞争力的一个必由之路。因为实体经济的全球化，必然会带来期货市场、证券市场的全球化。所以你说期货证券市场，国际板必然将来要开通。最近和美国审计委员会还有财政部达成双边协议，加大对于审议机构诚信力度的国际合作监管，这个大方向是正确的，这也是朝着国际化方向迈开了重要的一步。至于我们期货市场而言，随着人民币将来的国际化步伐的加快，风险管理的需求也会增加。另外还有一个，就期货市场本身的国际化而言，实际上是一我们要走出去，第二要引进来。
走出去的时候，这部法律依然是重要的，包括我们的期货公司，甚至杨理事长的上期所要去美国芝加哥设一个分所，我想证监会还要履行一个核准程序的。还有引进来，引进外国的期货公司，甚至引进外国的期货投资者，甚至外国的期货交易所都可以在中国，对中国的境内投资者开放。因为这一次国务院常务会议也确定了，要允许中国公民开展境外投资。所以当然也包括在人家的期货交易平台开展投资活动。既然开展这么多的投资活动，离不开一个问题，那就是什么是跨民族、跨文化、跨国界的语言呢？我想诚信、公平、法治是世界上面最美好的语言。
说到这个问题，实际上就涉及到一个文化差异的事。PatriciaGillman是来自美国的，还有来自其他国家的朋友在这。中国的法律是一个金字塔体系，塔尖的是宪法，接下来是全国人大及常委会颁布的法律，第三个层次是行政法规，第四个层次是程主任和冉主任代表的起草的部门规章，再往下，杨总你们交易所的交易规则，是这么一个体系。行政法规发挥了非常重要的作用，但是行政法规有一个弱点，一变动太快；第二个缺乏法律固有的审议程序，包括立法程序。所以好多国内朋友更看中法律。一开始我说我们国务院的新政法规在实践当中比法律效率不低，但外国朋友还是一条道跑到黑，还是觉得法律比行政法规高。如果真要是人家有这种想法，为了确保在外国投资者和参与者，包括外国监管者，甚至包括世行IMF，在他们心目当中保持我们期货法律制度的稳定性、可预期性、透明度、能见度和稳定性，我觉得出台个期货法倒也不完全有形式意义。因为安全感对人来说，有的时候比有形的、近期的财产力还重要。
还有站在我们市场上面，为了取信国际市场，也为了进一步提高我国在国际期货市场领域的定价权、话语权等，具有浓郁国际化色彩，也立足中国国情的期货法。这里面内容包括跨境的国际监管问题，我觉得都可以写，甚至电子商务，涉及到跨境的交易的认定的问题。总而言之，我们要融入经济全球化，而且要引领经济全球化，期货法不出台，可以说是不可能的。
第三个我觉得尽快出台期货法，是深化金融体制改革、服务实体经济，健全社会主义市场经济的需要。前几天国办转发的国家发改委制定的今年深化经济体制的要点里面提出推进煤炭、铁矿石、原油等大宗商品期货和国债期货市场建设，明确提出来证监会等部门负责。我理解的“建设”这两个字，不光是盖楼、买电脑，我觉得更重要的包括法治建设，当然包括期货法在里面。
第四个原因出台期货法还是鼓励期货市场创新，完善期货市场诚信体制的需要。创新是活力之源，但没有规矩不成方圆。去年开始大家谈创新多一些了，但谈诚信的这种频率合谈创新的频率相比，还偏低。所以我说，如果站在监管者立场上面，和站在老百姓立场上面，我们需要建立在诚信基础之上的创新，不欢迎脱离诚信的创新。刚才PatriciaGillman谈到说美国华尔街金融危机出现，雷曼、AIG，雷曼没有获救，AIG获救了，各种原因我不做过多评论，有说雷曼债权人更多是外国人，AIG主要债权人是美国人，我们国会得救，但也有人不同意这个。我个人认为不能因为你大就可以做不诚信的行为。实际上有毒的金融资产本身，它实际上是传播了金融风险，必须并没有预防风险，本身并没有消灭风险。所以我就想，作为21世纪中国版的、升级版的期货法，能否在强化诚信体系方面借鉴美国的经验，能够做得更好一点。
我认为可圈可点，冉主任提到的我们监控中心，这个美国还没有。但你太安全了，活力不够了。但又有一个问题，美国九十年代，特别通过立法集团排斥立法的监管，我说我们也该汲取这样的教训。所以我说如果诚信有了，政府的监管还可以放开一些，不光审批可以放权，监管也可以放松。这个没有问题，但前提是，你的期货市场主体是不是理性的，是不是诚信的。所以我就说，真要做到这一点，没有一部期货法，我想也难以达成追求创新与风控、创新与诚信并重的这种立法目标。
在这个里面，我觉得创新的事也很重要，我简单提一句话，现在的司法实践当中，最近碰到好几个案子，法院判决说以合法形式按该非法目的，所以合同认定无效。本来开发商对开发商之间卖地，是卖土地使用权，这是经济目标。但转让房地产公司的股权，于是乎，一方当事人，或者第三人就说了，这是无效，规避了税收。另外公司法72条还规定了有限责任公司股权转让的时候，老股东有没有优先购买权呢？72条究竟应当做文义解释、目的解释、扩张解释呢？间接股权转让非常普遍，但判决说你合法形式掩盖非法目的，其实人间没有转让房地产公司本身的股权，转让的是子公司的、母公司的股权。将来期货法要对这些问题有一些基本看法。我觉得规避法律这四个字本身并不一定是无效的，也未必一定是违法的，也未必一定是犯罪的。但是人们有这个观念，只要你追求的目的，和表面上面的形式，设计有一点重叠，但也可能有另外的目的，就麻烦了。
举一个例子，这一个笑话，但是一个真实的故事。有一个美国的犹太人银行家要去一个银行做一个保管箱，走进一个小银行，银行说没有问题，你给我利息，我给你十美分的信息，但是怎么确保我还你的这个，我自愿把五百万美金支票质押给你，银行职员很高。后来问银行家，看他西装革履，不像穷人，怎么这样呢？我是为了躲避付你两百美金的保管合同的费用，我设计成一个借款合同加上一个支票质押合同。如果说按照我们法官不宽容的思维，这是合法性非法目的，规避法律，绝对是恶意。但是我就想，法官要包容，应当有杨庭长这种海南百川的情怀。
第五个尽快出台期货法，建立健全期货法律的需要。广义的期货法律体系，包括法律、行政法规、部门规章，甚至还有规范性文件，制定规则、业务规则、商事习惯和法理。商事习惯在接近其他法律规则的情况下面，实在法官找不到裁判依据了，也可以用来作为一个裁判的渊源。第一是不是意味着反复实践的？第二是不是违反了法律法规的规定，业界都这么做，也不行，那就是潜规则。第三个是不是符合诚实守信的商业伦理。我觉得符合这三个条件，业界都认同的，即使没有写进上期所的业务规则，没有写进行业协会的自律规则，我认为也可以作为一个裁判依据。不管怎么说，浸渍塔尖应该是期货法，期货法起着龙头法治作用，如果没有龙头，这个龙尾再长，大概价值也不高了，立法质量，还有立法体系本身有没有一个贯穿始终的核心价值观，很麻烦。这是前面的五个基本理由。
第二个如何成功的推进期货交易立法的进程？一个想法，正确处理好市场和政府的关系，树立市场创新和行政监管并重的立法思维，进一步推进期货市场的市场化改革。因为十八大报告提出强调要发挥市场在资源配置中的基础性作用，更好的发挥政府的作用，没有说更多的发挥政府的作用。我觉得这里面的微妙之处大家可以咀嚼得出来。我个人认为，春江水暖鸭先知，市场经济本身就是以相信市场的智慧、相信商人的智慧，相信市场主体的智慧为前提的。意识到政府的智慧不如市场多，官员的智慧不如商人多，立法者的智慧不如社会多，所以就选择了市场经济的康庄大道。所以我想我们不能走回头路。
但现在也有一种观点反对市场万能论，最近很多人关注这个观点。我仍然要说，市场不能是万能，但九千九百九十个能，功能还是有地。市场会失灵，我承认。所以需要政府干预。但是我还要说两句话，市场会失灵，政府也会失灵，政府失灵的危害比市场失灵的危害甚至还要大。从我们计划体制下面政府乱投资，搞了那么多年计划经济，没有一部计划法。李克强总理说政府不可能拿出四万亿再投资，就是靠民间投资，我想也是教训的总结。还有一个问题，即便市场有失灵，(英文)谁来判断？谁来说市场有失灵？你说有失灵，我说没有失灵，谁来认定？我认为应当由，首先是市场各方来认定，都能够达成共识，市场机制在局部、某些产业领域，体制性的功能失灵了，好比人一样，走不了路、吃不了饭、呼吸不了，肯定失灵了，要进医院，但进医院本身不是目的。我认为政府干预，有的时候干预是临时性的，一旦市场恢复生命力和免疫力，把这个病人从医院送出去，政府可以结束一些原来我们在90年代，本世纪初为了清理整顿期货公司的时候所采取的一些措施，当时这个措施是正确的，现在看来也是正确的，但是明天我就不敢担保。
所以我就说，要审慎的界定市场失灵的情形，最好期货法上面写出什么情况下面市场失灵，审批有很多模式啊，我说的是行政许可，有审批，还有登记制，还有备案制，还有核准制。所以我个人觉得，首先是要明确失灵界定的程序，让市场各方有话语权，这是一点。一定要相信市场本身，它还是有一定的免疫力，但免疫力缺失后，进医院，毕竟控制在一个很狭小的范围之内。所以我们要进一步提高我们期货市场的市场化程度，也包括我们的实物交易市场的等，我个人认为有一些想法可以切磋。
比如说很多朋友跟我说，我们什么市场，新兴加转轨。我一直觉得，我们可以在一定时间内提这个理论，是没有问题的。但是放远未来，不能老是转轨。我个人觉得只能是尽快结束，结束新兴加转轨，我想就得出台期货法，要坚持市场化导向的原则，要压缩行政管制的空间，包括出台的期货交易的品种，有一些看上去都很重要，还要经过其他各部委一致同意。如果都是各部门一致联动，我个人觉得期货创新是不可能的。甚至认为这是不是需要行政机关去批准，本身都是一个疑问，更何况还有那么多部门都同意。卫生部门同意，农业部不一定同意，农业部同意，国家食药局不一定同意。6月6日国家药监局通知我去参加一个会。期货市场要不要建立最严格的期货交易法律制度呢？当然是。但是是在什么意义上面严格？应该在诚信的意义上面更加严格。我就想，大幅减少行政许可，严格规范例外保留的行政许可项目，同时对于期货市场，包括期货公司未来的设立，也可以采取这一次国务院机构改革很职能转变方案所提出的原则，就由是行政前置审批改为行政后置审批，先去工商局领得企业法人执照，然后到证监会办理特许经营的行政许可申领手续。这个是大势所趋。
所以其实法律很好写，开个玩笑话，写一条就够了，法律不禁止的，期货各方都可做。我们肯定写很多内容，我的意思是说，能做哪些事，你不用列，就说哪些不能做，就完了，如果这么看，我们大家坐在一起列出这么多，剩下的都可以做。还有感觉证监会这几年特别辛苦，创新市场品种。其实我想了想，创新真的不是证监会的事情，也不是派驻机构的事情。就是说哪些不能做，剩下的究竟做什么。馒头是方的还是圆的，自己去确定。另外这个法治要立足于场内交易市场的规范，更立足于鼓励和市场场外市场的繁荣和发展，一定要注意打破垄断，鼓励竞争，期货交易所当中也要竞争，让他们在规则上面有一些差异化，品种上面有一些差异化。这样的话，让期货公司和投资者选择期货交易所。
同时我觉得我们的监管者也应当获得立法者的授权，更好的应对市场失灵的风险，来防范期货市场的系统性风险。放弃某些行政许可前的同时，立法者一定要给证监会多授权。这样的话才能打造一个权利公平、机会公平，才能维护期货市场本身的公平交易秩序和公正的竞争秩序，提升监管的透明度、竞争力，最终提升期货市场的效率，公平公正的良性的市场生态环境。
在这个问题上面，我个人觉得，其实我们可以做很多的事情。
第二个要正确处理公平与效率的关系，更加注重期货市场的公平性，扭转效率优先，兼顾公平的传统思维。效率优先、兼顾公平，或者初次分配强调效率，二次分配强调公平，现在看来这个观点值得讨论，因为也不是我个人的一个奇思异想。十年之前学过孟子的一句话，国不以立为立，国以异为立(音)。公平培育效率、效率成全公平。没有公平的市场迟早会丧失可持续的效率。如果意识到这一点，很多问题看得很清楚了，纵观历史，很多过去古代农民揭竿而起，不是因为社会太没有效率了，是因为太不公正了。如果一个社会很公正，效率低一点，农民也不会秸秆而亲。所以我就说，这对于中国和国际市场实际上都是适用的一个问题。
包括美国，我一直觉得也涉及一个资本市场，包括期货市场强者和弱者，谁的效率需要考虑的问题。如果双方效率都考虑到，这就是公平的。希望期货法在一些原则问题上面通过民主、科学的立法方式找到一条公平和效率兼顾的方案，如果两个价值无法两全，那么立法者只能选择一个符合公平价值的导向的立法方案。
第三个建议正确处理好规范与发展的关系，树立规范与发展并重的新思维，扭转重发展、轻规范的思维方式。上午杨理事长提到这个问题了，一些期货交易所可能有重发展、轻规范的问题。市场出了问题，我们还有一句话准备着，发展中的问题，通过发展去解决。我认为这句话有道理，但还不全面。这宣传了宿命论。前几天有业主找主建部维权，说我们房地产市场从无到有，总有一个混乱期，在此期间必然有人付出代价，谁付出代价呢？当然是你们在座诸位了，发展中的问题通过发展去解决。这个观点看来是错的，发展中的问题必须通过法治手段解决，必须通过规范的手段去解决。所以十八大特别提出来要提高领导干部运用法治思维深化改革、促进发展、维护稳定，化解矛盾能力，期货市场也应当是这样。我们坐在这里，既然能够开设首期上期法治论坛，我认为这是我们上期所的远见卓识。
第四个正确处理好契约自由与契约正义的关系。因为现在很多期货公司和客户的纠纷，追来追去到一个问题，法官问客户，你是原告，你签字了没有？我签字了。按手印了吗？按了。我们需要什么样的契约精神？是消费者原告不厚道，还是期货公司还是其他被告人不厚道呢？我个人觉得契约精神应当有三个层面的要求。一是契约自由、二是契约正义、三是契约严守，我们不能追求表面上面的、形式上面的契约自由，要追求理性的契约自由，还有理性的契约正义，强调双方之间的权利义务对等，强调既公平也自由的合同获得严守。我想这是我们的裁判思维，也是我们应当有的一个立法思维。这一次新条法的修改，引进了消费者的后悔权等，就是为了追求契约的正义。在西方法学界谈论契约自由已是昔日黄花，讨论契约正义如日中天。我们国内民商法学界写的这个有吗？找不到。我呼吁咱们在座各位能否树立三位一体的新的契约价值观呢？如果这样的话我们证监会可以做很多事情，交易所可以做很多事情，包括现在相关的格式合同，其实有一些表面上面看对期货公司目前很有利，长远看是风险很大的。
第五个建议希望树立自律监管和行政监管并重的理念，创新期货市场的治理体系。我感觉是这样的，一有立法调整机制，有期货法；第二市场主体的自制机制；第三是公平竞争机制。其实有一些小问题，即使法律有漏洞，有了公平竞争，这个病也不会得。第四个行业自律机制，(英文)，我们期货协会也可以发挥更多的作用。接下来就是行政监管机制。快捷、公平、高效的行政监管，现在非常的缺失，这个方面，应该给监管部门更多的监管人力资源，财政部门应给更多的经费等等，最后是社会监督机制，立法调整是前提，公平竞争是中心，行业自律是核心，行政监管是关键，司法救济是保障，社会监督是抓手。
在这个方面，我听了杨庭长的发言，非常有启发，希望其他地方法院也能以上海法院为榜样，很多地方法院，除了上海以外，最高院没有司法解释也不受理，受理了也驳回。拿坡仑1804年，209年之前，法官不得以规定不明确为由拒绝裁判，否则以拒绝裁判罪追求之。咱们刑法有枉法裁判罪。我建议人民法院和我们证券监管机构形成合力，比如说发现一些期货公司大范围体制性的存在一些跟客户纠纷的时候，可能就是格式合同有问题了，这样的判决可以发送给我们交易所和监管部门。行业自律方面，我个人觉得它的好处非常多，而且不容易被收买、不容易被妥协，但当前所做的事建议强化期货交易所的法治地位、自律地位。
现在交易所总经理是证监会任免，但理事会也基本上赞同证监会的监管理念。
还有一个想法，这个交易所，现在说不负责监管，只负责搭建交易平台。遇到市场风险的时候会追求市场稳定，追求风险可控，限制发展。我个人认为这样，交易所有一点类似于集贸市场的主办方，源于司法自制的，愿意到我这买卖东西，当然得接受我的监管。好比在网购上面买东西，因为我要对你承担信誉的责任，还有一个，我也有先天的优势，所以我说如果交易所不管某些交易行为的话，但是涉及法律风险、道德风险应当管。
第六个建议正确处理市场创新和风险可控的关系。放得快方面，或者适度放开方面，我们还有进一步的文章可以做。我们应当风控强、创新强。
第七个建议宜细不宜粗。
第八个，上期所聘请PatriciaGillman，中外期货市场既有个性也有共性，但我始终认为共性大于个性，当然也得立足中国的国情。
最后一个想法希望，建议把投资者权益保护，打造投资者友好型的法律体系。有的时候我仰望天空，我在苦苦冥思一个问题，为什么社会上面会产生弱者。一信息占有不对称；第二财力不对等；第三集体行动成本高举不下；第四成本转嫁能力不一样，个人投资者，你跟一个上市公司比、券商比、期货公司比，人家大公司可以把律师费等计入公司的成本；第五个原因财富转移的负面效应，一旦把物权移转给别人，只有一个请求权，没有控制权的时候；第六市场的不均衡，现在全世界的立法，特别对于发展中国家，两种立法思路，一个按照真善美的市场结构去立法，一种是按照现在，不太完美，买家和卖家之间很难存在平等博弈。卖家和卖家之间没有公平竞争的机制，或者竞争不充分的情况下面，你法律规则按照这种承包里面的白马王子和白雪公主的故事写，不解渴，解决不了问题。
所以我就说，在这个问题上面要向投资者更多的倾斜，实际法上面倾斜，程序法上面也要倾斜。实际法上面倾斜主要赋予他的知情权、选择权，还有反悔权一定要给，还有隐私权、商业秘密的权利。程序法举证责任分配、举证责任倒置等。现在法官以职权调取证据的情况比较少了。举证责任倒置也需要立法者做突破。同时我们要对于投资者的适当性管理制度，一定要建立适当性评估的结果确认书制度，还有一个单子，投资者确认了，没有问题。如果经过评估，期货公司认定某一个投资者，不具备投资期货市场的能力，但投资者依然说你歧视我吗？我没有钱，也愿意。我赌输了，人生也精彩。我想期货公司也应该尊重他的选择，可以为他开户，但一定要让他注明我已经履行了通知义务和善意提示义务了，而且写上他要对自己的投资后果承担责任。同时诚信很重要。在这个方面，在民事责任、行政责任、刑事之间加一个信誉制裁。这是合红主任去年提出的诚信档案管理办法。
最后一个小的建议，因为团结就是力量，希望能够尽快组建一个期货投资者协会，现在广义的证券投资协会还没有，期货业协会有了，强者有协会了，弱者没有协会了。我是觉得这个机构成立之后确实可以发挥投资指导和调解消费纠纷的大任。第三个职能行使去年8月31日民诉法授予的诉讼的权能。期货投资者协会也可以提出一些诉讼了。
总而言之，我觉得只要有一部公平公正与时俱进的期货法，我们的期货市场一定会迎来应当属于自己的中国梦。
谢谢大家！
